viernes, 14 de agosto de 2009

HACIA UN PLURALISMO Y SISTEMA JURÍDICO ANDINO

HACIA UN PLURALISMO Y SISTEMA JURÍDICO ANDINO
Rolando Pilco Mallea[1]
aymararolo@hotmail.com
En las conclusiones de la IV cumbre continental de los pueblos indígenas, realizadas en Puno; en la mesa temática: justicia indígena originaria comunitaria, se llegó a sostener que, “la justicia indígena originaria es de naturaleza colectiva, perpetua, gratuita e incorruptible”, ésta conclusión nos lleva a mirar y reflexionar sobre diferentes mecanismos de resolución de conflictos en comunidades andinas y amazónicas. También sobre las políticas del Estado respecto a los pueblos indígenas y sus recursos naturales.
Actualmente las comunidades campesinas existentes en nuestra Región de Puno han atravesado diferentes épocas, historias de lucha por la tierra, reforma agraria y la vigencia de las autoridades originarias. Se puede constatar que al interior de las comunidades campesinas, existe la vigencia de patrones comunales, pautas que definen su desarrollo comunal, como una comunidad que guarda la tradición milenaria de sus ancestros.
El sistema de cargos, autoridades originarias y entre otros en muchas comunidades andinas está vigente. El caso de las comunidades aymaras es la vigencia de “jilaqatas” autoridades originarias, ahora conocidos como tenientes gobernadores que aun conservan las tradiciones de poderío y respeto al interior de la comunidad y en otras instancias, de ahí que, actualmente se de la importancia de un sistema jurídico andino. En consecuencia, los pueblos originarios del abya yala vienen promoviendo el pluralismo jurídico, justicia indígena, sistema jurídico indígena, derechos de los pueblos indígenas y entre otros, amparándose en el convenio 169 OIT, y la declaración de las Naciones Unidas respecto a los pueblos indígenas.
Las normas, costumbres de los pueblos y naciones originarias no se pueden codificar. Sin embargo, se puede reglamentar en cada ayllu, comunidad, marka y suyu de acuerdo a sus usos y costumbres. En definitiva estamos frente a dos visiones y sistemas de justicia: justicia oficial o positivista y justicia indígena originaria o consuetudinario. El primero sostiene que “la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular…al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objetivo al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición” (Kelsen 1982: 15), es decir, es una ciencia del derecho y no una política jurídica, ésta concepción del derecho es denominado “nomismo jurídico” es la corriente predomínate en el mundo occidental y en países liberales, es calificado como “derecho moderno” y la homogeneización jurídica, única e imperante, válido y reconocido por el Estado. En efecto a un Estado le corresponde un solo derecho o un sistema jurídico, en tal razón no admite la posibilidad de convivencia de dos o más derechos o sistemas jurídicos dentro de un espacio geopolítico (Estado), entonces se da la idea del vínculo inseparable de Estado-Derecho emanadas de la función legislativa y demás instituciones oficiales: el ejecutivo, legislativo y poder judicial. A ello hay que agregar que la teoría del “gobierno democrático” y la soberanía del “pueblo” se encuentran estrechamente vinculadas a las familias jurídicas del derecho anglosajón y del derecho romano-germánico-canónico a la que pertenece nuestro sistema jurídico nacional.
En cambio, el sistema jurídico indígena originario[2], llamado consuetudinario tiene su apoyo en usos y costumbres, llamado costumbre jurídica. Es un derecho no escrito. En efecto cualquier grupo social que practica el derecho en base a la costumbre ejerce un derecho consuetudinario. Históricamente el derecho consuetudinario es anterior al derecho escrito. Entonces se trata de prácticas tradicionales de muchas comunidades andinas y culturas que heredaron históricamente, en efecto “un pueblo, para ser tal, necesita ser organizado y regido de algún modo…en ese sentido el derecho consuetudinario es parte constitutiva de la identidad de una cultura, es anterior al derecho escrito y está en relación inseparable con el modo de ser de la sociedad” (López 2005:68). Lo consuetudinario, nos indica que estamos frente a normas jurídicas no escritas, que se trasmiten en forma oral, entonces se está haciendo referencia a costumbres jurídicas. En efecto, las normas jurídicas de tradición oral más comunes que integran el sistema jurídico indígena son: las que reconocen a las autoridades tradicionales, las que conciernen en su acatamiento a dichas autoridades tradicionales, las que surgen de relaciones de propiedad, las que se refieren al parentesco, los grupos de socialización y la experiencia indígena.
Es evidente, ahora con la nueva emergencia de pueblos y nacionalidades indígenas notar el cuestionamiento al sistema de justicia estatal o hegemónica en países latinoamericanos con poblaciones indígenas. Esto ocurre que la administración y resolución de conflictos por el poder judicial no es eficiente ni menos beneficioso. El tema fundamental es tierra y territorio y la cosmovisión indígena como motor de “otra filosofía del derecho indígena” que se plantea en encuentros y cumbres indígenas. Para algunos juristas y especialistas es necesario la implementación o la aceptación de un pluralismo jurídico que incorpore los modelos de resolución de conflictos y de administración de justicia indígena. América latina es diverso y multicultural con sus historias, culturas, tradiciones y con tecnologías propias que han heredado las actuales culturas y pueblos indígenas.
Según el filósofo de la cultura (Kusch 1970) el pensamiento indígena y popular en América, se diferencia de la concepción moderna y occidental. El pensamiento indígena, concluye que, el “pensamiento seminal” viene de semen (semilla) que expresa el desarrollo biológico de la semilla en el modelo explicativo de fenómenos y acontecimientos. Entonces, el pensamiento andino e indígena sobre el sistema jurídico andino no se desarrolla según la lógica científica, sino según su simbología derivada de su pensamiento “seminal” y de su cosmovisión según el modelo “bio-lógico” de su concepto del mundo. En efecto el pensamiento “seminal” es una lógica discursiva muy propia de los pueblos originarios: “bio-lógica”, el “buen vivir”, “sumaq kaway”, “suma jakaña”.
El convenio 169 de la OIT, otorga principal importancia a la libre determinación y autogobierno, particularmente a recursos naturales y tierra y territorio y a la consulta, en caso que afecte su modo de vida. En efecto el Estado peruano con su política neoliberal no quiere entender ni menos aceptar la visión de justicia y derecho de los pueblos indígenas respecto a la libre determinación de los pueblos. Entonces estamos frente a las posiciones opuestas: una propuesta neoliberal (Gobierno) y el buen vivir (modelo de vida de los pueblos indígenas) y el sistema jurídico indígena. Ambas son formas de ver los recursos naturales, el modelo de vida, la justicia, la filosofía, la economía y el desarrollo de los pueblos originarios.
El actual gobierno Aprista, con fecha 12 de setiembre del 2007, el poder ejecutivo solicitó al congreso facultades para legislar sobre diversos temas relacionados con la implementación del TLC con EE.UU. Desde esa fecha hasta la actualidad ha primado la política del “perro del hortelano” y sucesivamente ha implementado mas de 100 decretos legislativos con rango de Ley, que son contrarios para los pueblos indígenas, violando lo que estipula el convenio 169 OIT sobre pueblos indígenas y su modo de vida. En consecuencia, el sistema jurídico andino, indígena se pone cada vez más en vigencia y la aplicación de sus mecanismos de resolución de conflictos.
Sostiene Ballón (2005) que el derecho de los pueblos indígenas carece de interés jurídico o político. Los Estados- nacionales, se ven cuestionados por los procesos de los movimientos indígenas, la filosofía del “buen vivir” y el derecho de los pueblos indígenas. Los pueblos indígenas poseen un derecho típico y exclusivo que se fundamenta en su filosofía, la cosmovisión, usos y costumbre, autoridades originarias, tierra y territorio y mecanismos de administración y resolución de conflictos: “la ley es la palabra no escrita”. Así mismo, la autodeterminación y autodefinición de un pueblo establece quienes cumplen con los requisitos para ser miembro, esto es potestad interna, propia y exclusiva de cada pueblo originario
El estado es uno e “indivisible” señala la constitución, en el artículo 43, éste se entiende como la potestad del Estado- derecho-pueblo, si en caso fuera amenazado por la secesión o separatismos de grupos opuestos. Al respecto, la presencia de muchas culturas, idiomas y grupos étnicos, en territorio peruano, configura la propuesta de “Estados plurinacionales” a lo que actualmente es “Estado uninacional”, es decir, todos somos partes de éste Estado sin importar la diferencia; que tenemos un ideal de “cultura peruana” o de peruanidad, un solo idioma oficial, los símbolos patrios y entre otros. En cambio los pueblos originarios, también tienes su propia cultura, sus símbolos, su idioma y principalmente tierra y territorio, porque son anteriores a la formación de muchos Estados actuales. En efecto, la dicotomía radica en establecer puentes o mecanismos de interculturalidad positiva y de aceptación del otro.
El principio de la libre determinación de los pueblos indígenas como lo señala el convenio 169 OIT y la declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas, actualmente no se hace realidad, por la poca voluntad política de muchos Estados modernos de América. Esto quiere decir que, la autodeterminación de los amazónicos, de los aymaras y quechuas implica “la adhesión, es decir, la capacidad de ser partícipe de un determinado Estado o mantenerse voluntariamente en un Estado plural y democrático” (Ballón 2004:70).
Muchas organizaciones indígenas han interiorizado su cosmovisión, sus sistemas jurídicos, y su filosofía del “buen vivir” y el fortalecimiento de autoridades tradicionales. Incluso han planteado propuestas legislativas en materias de pueblos indígenas, comunidades campesinas y amazónicas. La comisión revisora de la legislación de las comunidades campesinas y nativas creadas por ley 28150, en el periodo del gobierno de Alejandro Toledo, sobre comunidades campesinas y nativas ha sido en conjunto planteada por organizaciones indígenas del Perú[3]. Uno de los aportes en la propuesta de incorporación es referido a la autonomía; “el Estado reconoce y garantiza la autonomía y autogobierno de los pueblos originarios en su organización y administración de su territorio”, y los más elemental es sobre derecho consuetudinario, en la que expresa, “los pueblos originarios y comunidades campesinas e indígenas tienen derecho a administrar justicia dentro de su ámbito territorial a través de sus propias autoridades, de conformidad con su derecho consuetudinario. El estado respeta sus decisiones” (CCP, CNA, AIDESEP, CONAP 2004:21). También es importante mencionar a las rondas campesinas que administran la justicia, cuya organización central es Central única nacional de Rondas campesinas- CUNARP.
Así mismo en el caso del altiplano Peruano, entre los aymaras[4] se socializó el convenio 169 OIT y producto de ello se elaboró la “ley aymara- kamachinakasa”. La propuesta de la “ley Aymara” muy bien se puede convertir en la autodeterminación y en un sistema jurídico aymara exclusivamente para la cultura aymara, de ahí que se habla de la “nación aymara” y su modo de vida. El articulo 2 de la propuesta de la “ley ayamara” dice “refínese como autonomía, el derecho del Pueblo aymara de administrar su territorio, derecho de propiedad, posesión y usufructo sobre ellos, elaborar su propio plan de vida y decidir sus propias prioridades, que estimen convenientes para alcanzar su desarrollo, en el marco de su identidad cultural aymara, al amparo del convenio 169 OIT y la declaración universal de Derechos Humanos” (UNCA 2004: 7). El aporte de más significativo son los artículos 10 y 33 que se refieren a tierra y territorio y a justicia. El articulo 10 expresa que “ el territorio del pueblo aymara es autónomo, soberano y mantienen su unidad en la diversidad, su gobierno es representativo y se organiza de acuerdo al principio aymara en los ayllus, markas y suyu” (UNCA 2004:10), en el caso de justicia, el articulo 33 dice “ en el Pueblo Qullana Aymara es obligatorio la aplicación del derecho consuetudinario como única fuente de derecho y es autónoma en la administración de justicia de acuerdo a usos y costumbres culturales, valores morales y éticos bajo los siguientes principios: jani jairampti, jani k’arimpti, jani lunthatampti, jani llunk’umpti.”(UNCA 2004: 14-15). En efecto, nos presenta una propuesta hacia un sistema jurídico andino que sería “otro derecho” y hacia la implementación de un pluralismo jurídico.
Actualmente el modelo neoliberal y las políticas del estado respecto a los pueblos originarios, es menos importante. Sólo es válido el Estado de derecho. Los indígenas son catalogados como personas de “tercera clase”, se acentúa más el racismo y la discriminación a los menos favorecidos e incluso de subasta sus territorios ancestrales, en ellos, existen los recursos naturales y la biodiversidad que los pueblos originarios han conservado y criado la vida, es decir, todo tiene vida hasta las piedras. Cada día ocurre la crianza de la vida en la pacha. En consecuencia la vida de los pueblos originarios es la “pacha vivencia”, en ella se desarrolla el sistema jurídico andino y la filosofía del “buen vivir”.
Algunas conclusiones para el debate sobre el sistema jurídico andino y el modelo del “buen vivir”. Hay varios estudios de diversas orientaciones sobre el sistema jurídico indígena, pluralismo jurídico, administración de justicia campesina. Los estudiosos enfatizan la importancia del “otro derecho” y su vigencia de usos y costumbre e incluso la teorización o propuesta de un nuevo sistema jurídico indígena que en esencia es holístico. Mencionaré a algunos trabajos de investigación sobre justicia indígena: Marcelo Fernández (2000) “La ley del Ayllu”; Antonio Peña (1998) “Justicia comunal en los andes del Perú: caso Calahuyo”; Hans J. Brand (1986) “Justicia popular: nativos y campesinos”; Carlos Pérez Guartambel (2006) “Justicia indígena”. Actualmente, hay mayor apertura y atención a temas sobre pluralismo jurídico[5], es decir, ello configura la vigencia del derecho costumbrista y el necesario complemento de los “otros derechos comunitarios” y la convivencia de dos o más derechos: pluralismo jurídico. Dos o más mecanismos de resolución y administración de justicia.
La importancia de normas escritas y no escritas en sociedades campesinas e indígenas se efectúa en campos absolutamente diferentes: en el ámbito familiar, ámbito comunal, y en el ámbito de la etnia o grupo cultural, el especialista es la persona mayor, autoridad originaria o el jefe de familia indígena. En cambio, la norma escrita codificada se concretiza en los fueros, juzgados y en poder judicial, en la que, existe el especialista para su funcionamiento: el Jurista o Abogado. De ahí que, exista en general el conflicto acentuado en la resolución y administración de justicia, porque la justicia indígena no requiere de recursos económico y es eficaz, la justicia ordinaria o positivista, en cambio, se requiere de dinero y no resuelve al instante, pasa mucho tiempo.
En efecto, la interculturalidad jurídica puede ayudar a solucionar muchos problemas jurídicos y mundos o universos culturales en la resolución de conflictos y su administración. La multiculturalidad y la interculturalidad así los obliga en un país diverso y heterogéneo como el nuestro.

BIBLIOGRAFÍA
BALLÓN AGURRE, Francisco (2004). Manual del derecho de los Pueblos Originarios. Defensoría del Perú. Lima-Perú.
CNA, CONAP, CCP, AIDESEP y otros (2004). Propuesta de las organizaciones de pueblos originarios y de comunidades campesinas e indígenas. Grupo de trabajo Racimos de Ungurahui. Lima
KELSEN, Hans (1982). Teoría pura del derecho. Editorial universitaria. Buenos Aires
KUSCH, Rodolfo (1977). El pensamiento indígena y popular en América. Hachette. Argentina.
LÓPEZ, José Luis (2005). Derecho de los Pueblos Indígenas. CEPA. Cochabamba-Bolivia.
PEÑA JUMPA, Antonio, Vicente Cabedo Mallol y Francisco López Bárcenas (2002). Constituciones, derecho y justicia en los Pueblos Indígenas de América Latina. PUCP. Perú.
Unión de Comunidades Aymaras (2004). Ley Aymara- kamachinakasa. UNCA- Puno.
[1] Investigador del Instituto para el Estudio de la Cultura y Tecnología Andina - IECTA
[2] Existen junto a los sistemas jurídicos estatales, sistemas jurídicos indígenas creados alrededor de sus cosmovisiones, que cuentan con sistemas propios de autoridad y representación, decisión, control y regulación social. Países como México y Colombia cuya constitución ha reconocido el derecho a la jurisdicción indígena, en Colombia “grupos indígenas como los paez o los kugui resuelven todo tipo de faltas y delitos cometidos por miembros de sus comunidades (incluso el homicidio). Por el contrario, en México los mazatecos o los zapotecos, por citar algunos ejemplos, no juzgan los delitos graves, sino que solo resuelven cuestiones menores” (Peña y otros 2002:76). En estados Iberoamericanos que cuentan con población indígena, únicamente Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador reconocen en sus constituciones el pluralismo jurídico” (ibid: p 78).
[3] Entre ellos, AIDESEP, CCP, CNA, CONAP y también suscribieron las organizaciones COOPIP, CONACAMI ADECAP, UNCA, CONACCIP, INTI, OBAAQ. Cuya propuesta se presento al congreso y se publicó en 2004
[4] Lo dirigió la Unión de Comunidades aymaras- UNCA. Socializó en 2002-2004 entre sus bases a través de foros, encuentros y posteriormente presentaron la propuesta al congreso. Esta propuesta se puede convertir en modelo de libre determinación en este caso para los Aymaras y para otros grupos étnicos.
[5] Para el caso de rondas campesinas de Puno, véase los trabajos de Jacinto Ticona, Elio Quispe y Sabino Soncco (2007) “Justicia comunitaria y su reconocimiento estatal: el caso de las rondas campesinas de Crucero-Puno; César Rodríguez Aguilar (2007) “Justicia comunitaria y Rondas campesinas en el sur andino”. A nivel nacional se tiene el estudio comparativo el texto de Javier la Roca Calle (2007) “Acceso a la justicia en el mundo Rural”; Defensoría del Pueblo-Iquitos (2001) “Antropología y derecho rutas de reflexión y encuentro”. Para el estudio comparativo entre países véase los trabajos de Antonio Peña, Vicente Cavedo, Francisco López (2002) “ Constituciones, derecho y justicia en los pueblos indígenas de América Latina”; Hans Jürgen Brandt y Franco Valdivia Rocío, compiladores en dos volúmenes(2006) “Justicia comunitaria en los andes: Perú y Ecuador”: El tratamiento de conflictos: un estudio de actas en 133 comunidades indígenas y campesinas en Ecuador y Perú y el volumen 2 (2007) “Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria: estudio cualitativo en comunidades indígenas y campesinas de Ecuador y Perú”.